欣泰電氣要求撤銷行政處罰;證監(jiān)會辯稱，其IPO文件財務(wù)數(shù)據(jù)存在虛假記載，已不符合發(fā)行條件
行政復(fù)議失敗后，欣泰電氣仍在為恢復(fù)上市的希望做“困獸斗”。2月28日上午，北京一中院開庭審理欣泰電氣及其原董事長溫德乙、董事胡曉勇等訴中國證監(jiān)會對其行政處罰、市場禁入等四案。2016年因欣泰電氣IPO造假，證監(jiān)會對欣泰電氣及17名高管做出行政處罰。欣泰電氣被啟動強(qiáng)制退市程序、溫德乙被處以終身市場禁入等處罰，胡曉勇被處以5萬元罰款。
此次起訴，欣泰電氣、胡曉勇訴求是撤銷行政處罰。而溫德乙訴求是撤銷針對自己的終身市場禁入處罰。本案未當(dāng)庭宣判。
行政復(fù)議失敗后起訴證監(jiān)會
開庭過程中，合議庭圍繞證監(jiān)會認(rèn)定欣泰電氣存在虛構(gòu)應(yīng)收賬款收回以減少計(jì)提是否具有事實(shí)及法律依據(jù)、是否構(gòu)成欺詐發(fā)行、處罰幅度是否適當(dāng)、處罰程序是否合法等焦點(diǎn)問題對雙方分別進(jìn)行了詢問。
據(jù)了解，欣泰電氣若能勝訴，或有希望恢復(fù)上市。
2016年，欣泰電氣已根據(jù)深交所的決定暫停上市。這是我國A股市場首個因欺詐發(fā)行而被強(qiáng)制退市的上市公司。
2016年7月，證監(jiān)會對欣泰電氣及17名高管作出行政處罰。證監(jiān)會認(rèn)定公司IPO申請文件相關(guān)財務(wù)數(shù)據(jù)造假;并同時啟動強(qiáng)制退市程序。對欣泰電氣實(shí)際控制人溫德乙、總會計(jì)師劉明勝等責(zé)任人做出警告和罰款，溫和劉遭到終身證券市場禁入處罰。
證監(jiān)會調(diào)查發(fā)現(xiàn)，為了實(shí)現(xiàn)上市目的，解決欣泰電氣應(yīng)收賬款余額過大問題，公司總會計(jì)師劉明勝向董事長、實(shí)際控制人溫德乙建議，在會計(jì)期末，以外部借款減少應(yīng)收賬款，并于下期初再還款沖回。17名相關(guān)人員因此受到處罰，實(shí)際控制人溫德乙被實(shí)施終身證券市場禁入。胡曉勇被處以5萬元罰款。
在收到證監(jiān)會的行政處罰書后，欣泰電氣提起了行政復(fù)議。去年12月，其提起行政復(fù)議宣告失敗。
欣泰：不構(gòu)成欺詐發(fā)行，處罰過重
在庭審中，欣泰電氣首先陳述了起訴的主要理由：一是認(rèn)為事實(shí)不清。其主張證監(jiān)會認(rèn)定欣泰電氣存在虛構(gòu)應(yīng)收賬款收回以減少計(jì)提，沒有事實(shí)依據(jù)。一方面，認(rèn)定財務(wù)虛假記載與重大遺漏所涉及的專業(yè)性問題，缺少權(quán)威司法鑒定部門或者專業(yè)審計(jì)部門的意見;另一方面，相關(guān)財務(wù)數(shù)據(jù)是由原告內(nèi)部財務(wù)人員自行統(tǒng)計(jì)、編制，證監(jiān)會未予論證、核實(shí)。
二是適用法律錯誤。即使存在證監(jiān)會所認(rèn)定的虛構(gòu)應(yīng)收賬款收回的事實(shí)，其行為也不構(gòu)成欺詐發(fā)行，且以往類似情況亦未被認(rèn)定為欺詐發(fā)行。
三是處罰過重。相比于純粹的經(jīng)營造假，虛構(gòu)應(yīng)收賬款收回情節(jié)顯著輕微，不應(yīng)處罰如此之重。
原告溫德乙還主張行政處罰決定沒有區(qū)分其作為董事長和實(shí)際控制人的不同身份，其并未實(shí)施過指使發(fā)行人欺詐發(fā)行的行為，被告對其分別按照直接負(fù)責(zé)的主管人員和實(shí)際控制人予以處罰，違反了《行政處罰法》規(guī)定的“一事不二罰”原則;被告對其采取終身市場禁入措施，缺乏明確的法律依據(jù)。
原告胡曉勇則主張其作為外部董事，無從知曉相關(guān)財務(wù)文件的虛假情形，其基于對會計(jì)師事務(wù)所等專業(yè)機(jī)構(gòu)的信賴，對相關(guān)文件進(jìn)行了審閱和核實(shí)，已經(jīng)履行勤勉盡責(zé)義務(wù)，行政處罰也超過《行政處罰法》規(guī)定的兩年處罰時效。
證監(jiān)會：沒有法定從輕或減輕情節(jié)
對于原告的不構(gòu)成欺詐發(fā)行的主張，證監(jiān)會答辯稱：證監(jiān)會根據(jù)《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則》作出的認(rèn)定足以證明有關(guān)事實(shí);欣泰電氣IPO申請文件中包含的財務(wù)數(shù)據(jù)存在虛假記載，不符合《證券法》第十三條規(guī)定的“最近三年財務(wù)會計(jì)文件無虛假記載”的條件，故已經(jīng)不符合發(fā)行條件;以往類似情況中的涉案公司最終均未能取得發(fā)行上市批復(fù)，而本案中欣泰電氣取得了發(fā)行核準(zhǔn)且實(shí)際發(fā)行了證券，故不具有可比性。
對于原告提出的被處罰過重的主張，證監(jiān)會辯稱，在作出行政處罰決定時，沒有證據(jù)證明欣泰電氣設(shè)立了投資者賠償基金，也沒有證據(jù)表明欣泰電氣具有行政處罰法規(guī)定的其他法定從輕或減輕情節(jié)。
對于原告溫德乙“一事不二罰”的主張，證監(jiān)會辯稱，溫德乙既實(shí)施了作為董事長的管理行為，也實(shí)施了作為實(shí)際控制人指使發(fā)行人欺詐發(fā)行的行為，因此應(yīng)當(dāng)為此分別承擔(dān)法律責(zé)任。
對胡曉勇提出的主張，證監(jiān)會則稱，原告胡曉勇作為董事，在相關(guān)文件上簽字并承諾對其真實(shí)性、完整性承擔(dān)責(zé)任，且現(xiàn)有證據(jù)不能證明其盡到勤勉盡責(zé)義務(wù)，故其應(yīng)當(dāng)作為其他直接責(zé)任人員承擔(dān)責(zé)任，本案處罰亦未超過兩年處罰時效。(記者王巍)
■ 律師觀點(diǎn)
虛構(gòu)應(yīng)收賬款意味著構(gòu)成欺詐發(fā)行
對于欣泰電氣提出的申辯理由，北京時代九和律師事務(wù)所合伙人陸群威對新京報記者表示，行政處罰沒有要求一定要司法鑒定，這是行政機(jī)關(guān)的權(quán)力。
對于欺詐發(fā)行是否成立，陸群威則稱，虛構(gòu)應(yīng)收賬款，就是無中生有，這意味著IPO申請文件造假是成立的，則構(gòu)成欺詐發(fā)行。
對于是否處罰過重，陸群威表示，只要是在證監(jiān)會的職權(quán)范圍內(nèi)，做出的處罰是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，則不能說是過重。
同時，陸群威表示，對于溫德乙做出的處罰，是針對其董事長和實(shí)控人兩個身份，適用不同的法律做出的，不能說違反了“一事不二罰”的原則。(新京報記者 朱星)
■ 焦點(diǎn)
先行賠付為何一拖再拖
欣泰電氣保薦機(jī)構(gòu)興業(yè)證券也因欣泰電氣收到證監(jiān)會《行政處罰及市場禁入事先告知書》。去年7月，興業(yè)證券啟動了先行賠付基金。不過時隔7個月，仍未啟動對投資者先行賠付，這引發(fā)市場關(guān)注。
根據(jù)證監(jiān)會2015年修訂的《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號——招股說明書》，保薦人承諾因其為發(fā)行人首次公開發(fā)行股票制作、出具的文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，給投資者造成損失的，將先行賠償投資者損失。
同樣是因欺詐發(fā)行遭到證監(jiān)會處罰，萬福生科的保薦機(jī)構(gòu)平安證券設(shè)立了3億元先行賠付基金，并在2個月后開始正式向投資者賠付。
在浙江裕豐律師事務(wù)所厲健律師看來，興業(yè)證券“拖延癥”的“病根”是先申請行政復(fù)議，后提起行政訴訟的欣泰電氣。
“由于欣泰電氣的行政訴訟還在進(jìn)行中，理論上來說，萬一欣泰電氣勝訴，證監(jiān)會撤銷了對其的行政處罰，那么興業(yè)證券作為保薦人進(jìn)行先行賠付的基礎(chǔ)就沒有了，所以興業(yè)證券的先行賠付方案目前暫緩實(shí)施，需要等待欣泰電氣的行政訴訟結(jié)果公布。”厲健告訴新京報記者，“如果投資者現(xiàn)在起訴欣泰電氣，法院可能會中止投資者提起的訴訟，欣泰電氣也可能會提起管轄異議，最終會拖個一年半載，所以建議投資者耐心等待一段時間。”
在設(shè)立先行賠付基金時，興業(yè)證券曾在上海召開閉門座談會，厲健曾經(jīng)出席該會議。在他看來，由于興業(yè)證券本身也是上市公司，若興業(yè)證券先行賠付欣泰電氣股民，結(jié)果欣泰電氣最后勝訴，那么興業(yè)證券也會遭到自身投資者的詬病。(新京報記者 羅一丹)
■ 特寫
欣泰的“掙扎”
在被證監(jiān)會認(rèn)定IPO造假并啟動強(qiáng)制退市之后，欣泰電氣實(shí)際控制人曾在接受媒體采訪時稱，退市后將不得不走破產(chǎn)程序。隨后，其在接受媒體采訪時稱，會繼續(xù)經(jīng)營下去。
在收到證監(jiān)會的行政處罰書后，欣泰電氣提起了行政復(fù)議。2016年12月8日，欣泰電氣收到證監(jiān)會的行政復(fù)議決定書，行政復(fù)議決定書認(rèn)為，欣泰電子報送虛假財務(wù)數(shù)據(jù)的IPO文件，構(gòu)成欺詐發(fā)行;上市后，欣泰電氣定期報告中相關(guān)財務(wù)數(shù)據(jù)存在虛假記載。
關(guān)于對溫德乙的重復(fù)處罰，是鑒于其以不同身份實(shí)施了不同的違法行為。證監(jiān)會維持了對欣泰電氣的行政處罰決定。
在行政復(fù)議失敗后，欣泰電氣1月3日晚間稱，在收到證監(jiān)會維持此前行政處罰決定的行政復(fù)議結(jié)果后，已向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。
